Hvornår er der brug for en NDA?

NDA er forkortelsen for Non-Disclosure Agreement eller ”hemmeligholdelsesaftale” på dansk. Hvis du i din virksomhed er i besiddelse af værdifulde, særlige eller unikke informationer bør du beskytte disse.

En NDA er derfor nødvendig, når du ønsker at undersøge eller afdække de forretningsmæssige muligheder ved et samarbejde og samtidig ønsker at sikre, at den anden part ikke misbruger fortrolig information eller kopierer din idé eller opfindelse.

Inden du sætter dig ved bordet med en ny potentiel samarbejdspartner, er det derfor vigtigt, at I sammen har sat rammerne for denne indledende, undersøgende fase, hvor der i et eller andet omfang skal udveksles informationer, dokumenter og tal.

I skal med andre ord sikre jer, at I, under fortrolighed, kan afsøge jeres muligheder for salg, kommercialisering eller samarbejde, og på samme måde skal I kunne gå hver til sit med en forsikring om, at al viden, der er blevet delt, ikke misbruges af den anden part.  

Behovet for at sikre sig mod misbrug af værdifulde informationer er således det centrale element i indgåelsen af en NDA eller hemmeligholdelsesaftale.

Hvad skal være omfattet?

En god NDA tager altid udgangspunkt i, hvad der er formålet med det samarbejde, som du står for at skulle indgå. Skal du i fællesskab med andre udvikle et nyt produkt, eller skal din virksomhed 3D-printe kunders produkter med udgangspunkt i deres hemmelige opskrifter.

Uanset formålet, bør aftalen ikke regulere mere end det der er nødvendigt for at etablere samarbejdet eller for at beskytte produktet. Du bør derfor ikke afgive eller modtage flere fortrolige oplysninger end hvad der er nødvendigt for at tilgodese formålet.

Formålet angives ofte som et nærmere beskrevet projekt eller forløb, og det er sædvanligt, at man aftaler, at den fortrolige information alene må benyttes til projektet eller det konkrete forløb.

Du skal derfor være særligt opmærksom på, hvordan den fortrolige information defineres, da det sætter rammen for, hvad der er omfattet af aftalen.

Fokus bør være på at få beskrevet hvilke informationer der betragtes som fortrolige, herunder om det er al udleveret information, eller om det alene er informationer som er stemplet som fortrolige.

Endvidere bør du overveje, hvilke typer af informationer der skal være omfattet af aftalen. Er det informationer om forretningen, om produktet eller om markedet.

En rettesnor bør være, at aftalen alene omfatter informationer i den udstrækning, de er nødvendige og tilstrækkelige for at beskytte produktet, ideen eller forretningsmodellen. Hvis du kun har behov for at modtage en detaljeret tegning, så bør NDA’en ikke også omfatte beskrivelse af markedet eller oplysninger om den anden parts omsætning eller produktionsmetoder.

Der er derfor også stor forskel på, hvad der kan og bør være omfattet af en NDA. Nogle aftaler vedrører simple ideer eller skitser, mens andre aftaler vedrører komplicerede forskningsgrene og teknologier, der har vidtrækkende konsekvenser for virksomheden.

Ved større komplekse konstruktioner er det helt afgørende, at få indkredset den fortrolige information, der skal omfattes af aftalen, herunder for at undgå, at andre afdelinger i virksomheden bliver påvirket af hemmeligholdelsesaftalen.

Du bør endvidere overveje, hvordan aftalen skal håndteres, hvis du i forbindelse med samarbejdet vil modtage fortrolig information indenfor et område, hvor din virksomhed også udvikler eller producerer konkurrerende produkter. I den situation er det centralt, at du kan dokumentere informationsflow samt bestående viden.  

En NDA kan beskytte viden af både forskningsmæssig, teknisk eller kommerciel art, som for eksempel:

• Metoder, produktionsmetoder og målemetoder
• knowhow
• formler
• software – algoritmer, beregningsmodeller, kilde- og objektkoder
• processer
• dokumenter
• analyseresultater
• protokoller
• tegninger
• biologiske reagenser
• tekniske løsninger eller opfindelser
• information om markedet
• oplysninger om omsætning eller fortjeneste

Kan man forhandle en NDA?

Man kan altid forhandle vilkårene i en aftale. Det er bare ikke altid det lykkes. Der er mange situationer, hvor forhandling ikke ligger i kortene. Det kan være tilfældet, hvor den ene part er leverandør til mange forskellige modtagere eller lande, hvor det ganske enkelt vil være så upraktisk og så svært at administrere forskellige aftaler, at en forhandling ikke er realistisk. Det er således ikke altid din virksomhed vil stå i en position, hvor der kan forhandles. Det handler basalt set om, hvem der sidder på den viden, der er ny og interessant at få kendskab til, og om hvem der er mest interesseret i samarbejdet.

En NDA kan derfor variere meget i sin form, ligesom den for eksempel kan gælde enten den ene part eller begge parter.

Hvordan skal man håndtere informationen?

Ud over et velovervejet formål og en grundig definition af hvilke informationer aftalen regulerer, skal en NDA indeholde en beskrivelse af, hvad der ligger i pligten til at hemmeligholde og omfanget heraf.

Den part, der modtager fortrolig viden, skal for eksempel kende sine pligter overfor sine ansatte for at sikre, at de overholder aftalen.

Den part, der afgiver sin fortrolige viden, kan for eksempel være forpligtet til at stemple al fortroligt materiale som ’FORTROLIGT’, hvorefter det udelukkende er det stemplede materiale, der er omfattet af hemmeligholdelsespligten.

Det er sædvanligt, at den der modtager den fortrolige information forpligter sig til at behandle den på mindst samme måde som modtageren behandler sine egne fortrolige informationer.

For at undgå tvivl om, hvem der har modtaget hvilke informationer, og om informationer er delt eller videregivet, bør du overveje at bruge DropBox eller lignende sikre platforme for deling af viden, hvor adgangen til informationerne kan styres.

Samtidig bør der i en NDA aftales en række undtagelser til hemmeligholdelsespligten.

Følgende undtagelser bør du derfor altid sikre er med, når du modtager fortrolig information:   

Hemmeligholdelsespligten omfatter ikke fortrolig information,

• der var offentligt kendt på modtagelsestidspunktet, eller som senere bliver det, uden at dette skyldes den modtagende parts tilsidesættelse af aftalen,
• som den modtagende part allerede havde i sin besiddelse på retmæssig vis,
• som den modtagende part har modtaget fra en tredjemand, der fremstod som berettiget hertil
• som den modtagende part har udviklet uafhængigt heraf
• som den modtagende part bliver pålagt at offentliggøre i medfør af lov eller afgørelser

Herudover skal aftalen tage stilling til både ejendomsretten og brugsretten til den fortrolige viden, hvis og hvordan den fortrolige viden skal returneres, arkiveres og destrueres. Aftalen skal beskrive parternes ansvar, bevisbyrden, aftalens varighed, herunder fortrolighedens varighed (der ikke nødvendigvis er den samme), en kort skitseret plan for et eventuelt videre samarbejde, valgt af lovregler og værneting.  

Hvem er modtager?

Du bør overveje, hvor bred en kreds, den fortrolige viden må nå ud til i den modtagende virksomhed. Må informationen deles med koncernforbundne selskaber, alle medarbejdere, kun en bestemt forskningsgruppe eller udvalgte navngivne medarbejdere? Og hvad med rådgivere og finansieringsinstitutter?

Ligeledes bør du være opmærksom, hvis du eller din samarbejdspart anvender underleverandører. Hvordan sikrer I, at de eller I overholder aftalen?

Har du som forhandler eller mellemled påtaget dig en NDA overfor din kunde, skal du sikre dig back-to-back vilkår med din underleverandør.

Det kræver 1) at din kunde accepterer, at du viser NDA’en til din underleverandør, og 2) at underleverandøren skriftligt accepterer vilkårene i NDA’en fra kunden.

Hvem har bevisbyrden?

Det er den virksomhed, der ligger inde med fortrolighed information, der har bevisbyrden for, at den fortrolige information var omfattet af hemmeligholdelsespligten.

Det vil derimod ofte være den modtagende part, der har bevisbyrden for, at hemmeligholdelsespligten ikke gælder, fordi en af undtagelserne gælder.

Når samarbejdet ophører?

Det kan være en god ide at beskrive i aftalen, hvad der skal ske efterfølgende, når parterne enten vælger at gå hver til sit eller ønsker at indlede et reelt samarbejde.

I sidstnævnte tilfælde, bør I indgå en samarbejdsaftale, der afløser NDA’en, og som regulerer samarbejdet nærmere.

En samarbejdsaftale vil være langt mere omfattende, og beskriver blandt andet parternes rettigheder i forhold til potentielle nye opfindelser, der måtte udspringe af samarbejdet.

Du kan læse mere om samarbejdsaftaler her.

Det er sædvanligt at fortroligheden gælder i 3 år efter projektet eller samarbejdet er ophørt.

Kinesisk ret og franske domstole?

Hemmeligholdelsesaftaler er tit ganske lange og detaljerede, hvilket skyldes at aftalerne ofte indgås mellem parter fra forskellige lande, hvor man ikke har kendskab til retsreglerne i det andet land.

Den usikkerhed og det ukendskab gør, at parterne typisk vælger at skrive sig ud af de fleste udfordringer, fordi man netop ikke ved, hvordan hemmeligholdelsesaftaler reguleres i kinesisk eller amerikansk ret.

Tilsvarende vil en fransk virksomhed altid kræve, at det er en fransk domstol der afgør eventuelle spørgsmål om aftalen, og det kan være både dyrt og usikkert for en dansk virksomhed.

Derfor bør man også altid nøje overveje lovvalg og værneting, inden man skriver under på en NDA.